Un, deux, ou aucun jour de congé supplémentaire : le calcul des jours de fractionnement reste mal connu, tant côté salariés que côté employeurs. Un salarié peut-il y renoncer par avance en signant son contrat de travail ? La Cour de cassation a tranché (Cass. soc., 5 mai 2021, n° 20-14.390). Voici les règles exactes du Code du travail à connaître avant la fin de la période légale de prise des congés, le 31 octobre.
Chaque année, entre la fin de l’été et le 31 octobre, la même question revient : les congés pris en dehors de la période légale de prise des congés ouvrent-ils droit à des jours supplémentaires, et combien ? Le fractionnement des congés payés obéit à des règles précises fixées par le Code du travail, encore trop souvent ignorées ou mal appliquées — parfois au détriment du salarié, parfois par méconnaissance de l’employeur.
Qu’est-ce que le fractionnement des congés payés ?
Le congé principal, c’est-à-dire la fraction du congé annuel qui n’excède pas vingt-quatre jours ouvrables (L. 3141-17 du Code du travail), doit en principe être pris en une seule fois. La loi impose toutefois une continuité minimale : lorsque ce congé ne dépasse pas douze jours ouvrables, il doit obligatoirement être pris de manière continue (L. 3141-18).
Au-delà de douze jours ouvrables, en revanche, le congé principal peut être fractionné, c’est-à-dire réparti en plusieurs périodes distinctes au cours de l’année. C’est précisément ce fractionnement, lorsqu’il conduit le salarié à poser une partie de ses congés en dehors de la période légale de référence, qui ouvre droit à des jours de repos supplémentaires.
Le fractionnement suppose l’accord du salarié
Le fractionnement du congé principal au-delà de douze jours ouvrables ne peut intervenir qu’avec l’accord du salarié, sauf lorsqu’il résulte d’une fermeture de l’établissement (L. 3141-19). La loi impose en outre qu’au moins une des fractions du congé principal atteigne une durée continue de douze jours ouvrables, comprise entre deux jours de repos hebdomadaire.
Un accord d’entreprise ou d’établissement, ou à défaut une convention ou un accord de branche, peut fixer ses propres règles de fractionnement, de report des congés et de compensation (L. 3141-21 et L. 3141-21-1). Ce n’est qu’en l’absence d’un tel accord que le régime légal supplétif s’applique.
Combien de jours de congés supplémentaires pour fractionnement ?
En l’absence d’accord collectif, le régime légal fixé par l’article L. 3141-23 du Code du travail s’applique. La période de référence pour le congé principal court alors du 1er mai au 31 octobre. Le nombre de jours de congé supplémentaire attribués dépend du nombre de jours de congé principal pris en dehors de cette période :
- Deux jours ouvrables de congé supplémentaire lorsque le nombre de jours de congé pris en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre est au moins égal à six ;
- Un seul jour ouvrable supplémentaire lorsque ce nombre est compris entre trois et cinq jours ;
- Aucun jour supplémentaire lorsque moins de trois jours de congé principal sont pris hors de cette période.
Ces jours de fractionnement s’ajoutent aux congés payés légaux et doivent, comme eux, être rémunérés. Ils ne doivent pas être confondus avec la cinquième semaine de congés payés, qui n’ouvre jamais droit à des jours de fractionnement, ni avec d’éventuels congés conventionnels supplémentaires.
Le salarié peut-il renoncer aux jours de fractionnement ?
La loi permet à l’employeur et au salarié de déroger aux règles de fractionnement légal, mais uniquement par un accord individuel du salarié (dernier alinéa de l’article L. 3141-23). En pratique, cette renonciation intervient le plus souvent lorsque le salarié demande lui-même à fractionner son congé principal en dehors de la période de référence, tout en acceptant de ne pas percevoir les jours supplémentaires correspondants.
La Cour de cassation a toutefois posé une limite claire à cette faculté de renonciation : elle ne peut pas être anticipée. Dans un arrêt du 5 mai 2021 (Cass. soc., 5 mai 2021, n° 20-14.390, publié au bulletin), rendu à propos d’une clause de contrat de travail imposant le décompte automatique de jours de fermeture sur les congés payés, la chambre sociale a rappelé que le salarié « ne pouvant pas renoncer par avance au bénéfice d’un droit qu’il tient de dispositions d’ordre public avant que ce droit ne soit né », il ne peut pas renoncer, dans son contrat de travail, à ses droits en matière de fractionnement du congé principal.
Concrètement, une clause du contrat de travail ou un avenant qui prévoirait, de façon générale et par avance, la renonciation du salarié à tout droit à des jours de fractionnement futurs est dépourvue d’effet. Seule une renonciation exprimée au moment où le droit est déjà né — typiquement lors de la demande de pose du congé principal — est valable.
Le rôle du CSE dans la fixation de la période de congés
La période de prise des congés et l’ordre des départs sont normalement fixés par accord d’entreprise, d’établissement ou, à défaut, de branche (L. 3141-15). En l’absence d’un tel accord, c’est l’employeur qui détermine la période de prise des congés et l’ordre des départs, mais seulement après consultation du comité social et économique, lorsqu’il existe (L. 3141-16).
Cette consultation porte notamment sur les critères retenus pour fixer l’ordre des départs : situation de famille, ancienneté, activité éventuelle chez un autre employeur. Elle constitue, pour les élus, un levier concret pour s’assurer que le décompte des jours de fractionnement sera correctement appliqué par la suite dans l’entreprise.
Ce que doivent retenir les élus du CSE
- Le congé principal (jusqu’à 24 jours ouvrables) doit être continu s’il ne dépasse pas 12 jours ; au-delà, il peut être fractionné avec l’accord du salarié.
- En l’absence d’accord collectif, 2 jours de congé supplémentaire sont dus si 6 jours ou plus sont pris hors de la période du 1er mai au 31 octobre, 1 jour si 3 à 5 jours sont pris hors période.
- La renonciation du salarié à ces jours doit être individuelle et ne peut jamais être anticipée dans le contrat de travail (Cass. soc., 5 mai 2021, n° 20-14.390).
- À défaut d’accord d’entreprise, l’employeur doit consulter le CSE avant de fixer la période de prise des congés et l’ordre des départs (L. 3141-16).
- Ces règles légales supplétives peuvent être écartées par un accord d’entreprise ou de branche plus ou moins favorable : il convient toujours de vérifier en priorité les dispositions conventionnelles applicables.
En cas de doute sur l’application de ces règles dans l’entreprise, ou pour accompagner les salariés dans la vérification de leur solde de congés, les élus du CSE peuvent se former aux fondamentaux du droit des congés payés et du temps de travail. Pour approfondir ces sujets et sécuriser vos pratiques, consultez nos formations dédiées aux élus du CSE ou notre accompagnement juridique.
Sources
- Article L. 3141-23 du Code du travail – Légifrance
- Sous-section « Règles de fractionnement et de report » (L. 3141-17 à L. 3141-23) – Légifrance
- Cass. soc., 5 mai 2021, n° 20-14.390, 20-14.391, 20-14.393, publié au bulletin – Légifrance
- Article L. 3141-16 du Code du travail (consultation du CSE) – Code du travail numérique
